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    怎样运用鉴定规程解决工程造价纠纷

    放大字体  缩小字体 发布日期:2014-04-25 浏览次数:306

    建设工程司法鉴定涉及质量、造价和工期等多个方面,尤其是工程造价的司法鉴定,可以说是施工企业最为关注的司法鉴定问题。为规范建设工程造价的司法鉴定在实践中存在的操作问题,严格鉴定程序,提高工程造价鉴定成果质量,作为建设工程造价司法鉴定的行业主管,中国建设工程造价管理协会(下称中价协)去年制定了行业标准《建设工程造价鉴定规程》(下称鉴定规程),已从2012年12月1日起施行。据了解,这是目前国内首个有关建设工程案件司法鉴定的行业标准,一经发布即引起有关鉴定人和办案人员以及广大施工企业的高度重视。那么,我们应该怎样理解、运用鉴定规程解决造价纠纷,维护企业的合法权益?
          一、《建设工程造价鉴定规程》的主要内容及四项基本原则
          根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第16条规定,国家司法部经国务院批准,于2005年9月30日施行《司法鉴定机构登记管理办法》。该办法第3条规定:“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构,应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,在登记的司法鉴定业务范围内,开展司法鉴定活动。”为规范对外委托司法鉴定行为,最高人民法院于2002年3月27日制定《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》,该规定第3条规定:“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”。因此,司法鉴定机构和鉴定人都应经过审核、批准。
          由于我国并未建立纯司法意义的建设工程造价司法鉴定单位,目前,建设工程造价司法鉴定机构基本是由工程造价咨询类的市场中介机构取得司法鉴定资格,不像法院审理案件对笔迹鉴定、物证鉴定、法医鉴定等纯司法意义的司法鉴定机构,按最高人民法院法函(2006)68号文件规定,“工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”。目前,工程造价司法鉴定单位的资格取得,其司法鉴定能力由省级司法主管部门认可,其专业技术能力尤其是鉴定人员的造价工程师资格由建设主管部门认可颁发,各地高级人民法院(也有部分地区中级人民法院)根据司法主管部门核发的《司法鉴定许可证》和符合专业技术能力的机构以及具有造价工程师资格和实践经验的人员确立鉴定资格目册。
          针对司法实践缺乏建设工程造价司法鉴定的相关法律规定以及造价司法鉴定活动应遵循的基本原则,以及在实践中鉴定人员不熟悉相关的法律规定,鉴定程序操作不规范,鉴定期限旷日持久,并由此造成当事人与鉴定人的矛盾比较突出等情况,中价协为规范工程咨询企业开展工程造价的司法鉴定活动,提高鉴定程序管理质量和业务成果质量,经过近三年的努力制订出台行业标准鉴定规程。该规程共计7章,主要内容分为总则、术语、回避、鉴定准备工作与取证、举证资料的交换、质证和现场勘验、鉴定、档案管理等规定。
          目前,中国建设工程造价管理协会正和北京仲裁委员会合作,计划尽快把该鉴定规程上升为国家标准。
          该鉴定规程总则第1.0.3条规定了建设工程造价司法鉴定应遵循四项基本原则,其主要内容是:
          1.合法性原则。是指建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定,是评判鉴定过程与鉴定结论是否具备证据效力的前提。主要表现为鉴定主体、鉴定资料、鉴定程序、鉴定范围、方法与标准、鉴定意见书合法。
          2.独立性原则。是指鉴定活动必须独立、中立进行,以保障鉴定结论的客观性、科学性、公正性,是基于科学技术自身的特殊性和鉴定结论的证据要求而必须的原则。主要包括鉴定机构组织独立、鉴定人员工作独立、鉴定机构之间独立、鉴定操作技术独立、依法接受监督独立五个方面。
          3.公正性原则。是指鉴定结论的公信度和公正性要求,是诉讼所追求目的的客观性的必然要求。包括立场公正、行为公正、程序公正、方法公正、鉴定意见实体公正。
          4.客观性原则。是指鉴定人员以科学技术或者专门知识对提交鉴定的专门性问题进行鉴别和判断,鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提,以保证鉴定结论的公正性。要求保证鉴定资料的真实性和全面性,客观掌握鉴别和判断的合理尺度。
          我国《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同”。根据此条规定,承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价,发包人支付价款的前提和对价,是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期,因此,工程造价鉴定离不开工程质量和工期的鉴定。在司法实践中,委托人对工程质量争议进行鉴定一般分两阶段完成,第一阶段是鉴定工程质量缺陷以及造成缺陷的原因和责任,这应由质量鉴定单位完成;第二阶段应进行加固或整改费用的鉴定,这应由具有相应资质的造价鉴定单位完成。而有关工程工期争议的鉴定涉及行业的工期定额,应由工程造价鉴定机构进行。这些在鉴定规程总则第1.0.5条“工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内,接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动,超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效,并应承担相应责任”中有所体现。从建设工程合同当事人的权利义务关系分析,建设工程合同发包人支付造价的对价是承包人确保工程的质量和工期,发包人支付工程造价与承包人确保质量和工期的权利义务相一致,因此,本鉴定规程规定的建设工程造价司法鉴定的四项原则性规定,同样适用于对工程质量和工期的司法鉴定。
          二、司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及其规范操作
          司法鉴定是在民事诉讼中通过法定程序,由鉴定机构运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验、分析后所作出的科学分析、评判。提出进行司法鉴定的当事人是司法鉴定的申请人,人民法院或仲裁机构是鉴定活动的委托人,进行这种鉴定活动的人,是鉴定人。鉴定人对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后作出的结论,称为鉴定结论。这是一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定形成的、对案件定案处理的最重要的证据。鉴定结论是我国《民事诉讼法》规定的七种民事诉讼证据中的一种,于今年1月1日施行的新的《民事诉讼法》把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”。因为新《民事诉讼法》已把“鉴定结论”修订为“鉴定意见”,鉴定规程的术语中,也没有了“鉴定结论”这种说法,取而代之的是第2.0.5条的“鉴定意见”,以上这些反映出不论是立法还是行业规范,都在从立法上预防司法鉴定左右案件的处理,预防“以鉴代判”的违法操作。
          1.司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件。
          作为一种由法院或仲裁机构委托专门机构通过鉴定而成为证据的鉴定意见,对案件处理具有相对较高的证明力。对于启动司法鉴定以及选定鉴定机构,证据规则第26条规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”由北京仲裁委员会审理的北京某奥运相关项目的设计纠纷案件,因中途解除委托设计合同,案件审理涉及对已经完成的设计成果及费用的鉴定。由于双方争议明显,根据本案的实际情况,不通过鉴定无法裁处案件,但因为目前没有具此类鉴定资格的机构,为此,仲裁庭根据上述法律规定,指定了一家北京的具有较强实力的设计院实施了设计成果及费用鉴定,并根据鉴定结论对案件作出裁决。
          根据“谁主张,谁举证”的司法原则,司法鉴定应由负在举证义务的当事人提起。证据规则第25条规定:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请,或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”司法鉴定依法虽由法院或仲裁机构委托,但鉴定事项和范围则是由当事人提起的。当事人因提出的诉讼请求存在专门性的问题,才有理由提起司法鉴定,因此,当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。例如,原告的诉讼请求既要求支付工程欠款,又要求支付工程索赔款,而被告对这两项诉讼请求都有异议,那原告就应当对工程价款和工程索赔都提出司法鉴定申请。
          2.司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供。
          建设工程合同案件的司法鉴定最常见的是由承包人提出的工程造价争议的鉴定,在司法实践中还经常出现相对人即发包人提出的工程质量和工期争议的鉴定。根据鉴定规程总则第1.0.5条的规定,工程合同的质量和造价、工期应由不同资质的鉴定单位完成,其中质量异议的鉴定机构,还分为鉴定工程质量缺陷和造成缺陷原因的鉴定和工程加固和缺陷整改方案及费用的鉴定,这两种不同的鉴定应由具有相应资质的鉴定机构完成。各地法院对建设工程的质量和造价、工期的司法鉴定机构都确定有单位名录,一旦法院或仲裁机构同意进行鉴定,具体的司法鉴定机构由双方当事人协商确定;协商不成的,会采取抽签或者摇号的随机抽选方式确定。在实践中,也有案件一方当事人自行委托有关部门进行了鉴定并已有鉴定意见。对此,证据规则第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”
          司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经专业检测和分析后作出的,鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的材料清单,因此,当事人提供送鉴的材料是非常重要的。提交的送鉴材料也是证据,凡与要求鉴定的事项有关的一切材料,包括双方签订的合同和补充协议、履约过程中双方的往来函件、设计变更与洽商、工程联系单、变更引起的工程签证和索赔的相关证据等,都应提供给鉴定单位。对此,鉴定规程的第四章“鉴定准备工作与取证”和第五章“举证资料的交换、质证和现场勘验”均作了详细的规定。
          3.司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩。
          法院或仲裁机构委托的对专门问题实施的司法鉴定,由独立的第三方所做出,鉴定意见作为定案的主要证据,经过庭审质证,法院或仲裁机构一般都会采信,对鉴定所作的意见经过审查不予采信要有相反的证据,除法律规定的事由,法院或仲裁机构不采信鉴定意见还有困难。因此,法律对鉴定意见本身作有明确的严格规定,司法鉴定意见应具有法律规定的格式以及受鉴材料、使用的科学技术手段和方法、鉴定人的资格等方面的要求。
          法院或仲裁机构应对鉴定意见进行七个方面的审查。证据规则第29条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:
          (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;
          (二)委托鉴定的材料;
          (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;
          (四)对鉴定过程的说明;
          (五)明确的鉴定结论;
          (六)对鉴定人鉴定资格的说明;
          (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”
          法院或仲裁机构要采信的鉴定意见应当经过法庭的庭审质证。证据规则第59条规定:“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”第60条还规定:“经法庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问”。当事人对鉴定机构在鉴定过程中不符合证据规则第59、60条规定的事项,可以在质证时提出抗辩和不同意见。
          前述法院或仲裁机构不予采信鉴定结论的法律依据及事由,可参照《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
          4.司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定。
          由于司法鉴定的法定条件和程序以及鉴定结论在案件定案处理中的重要地位,法律对鉴定意见本身存在问题的,规定当事人可以对已有的鉴定意见要求补充鉴定或重新鉴定。所谓补充鉴定,是指司法机关或当事人对鉴定意见进行分析研究后,认为所作意见不够完备、不够明确或提出了新的问题,或发现与案件有关的新证据,可以决定或申请将已鉴定或新发现的检体,仍交给原委托的鉴定人进行检验,鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充就是补充鉴定。补充鉴定是由原鉴定人作出,是对原鉴定的补充或修正。
          所谓重新鉴定是指对原鉴定意见的可靠性发生疑问时,将原案材料再另行委托其他鉴定人进行的鉴定。重新鉴定的鉴定人,可以不受原鉴定内容和材料的限制,根据委托单位的要求和提供的材料进行鉴定。如果重新鉴定所得出的意见与原鉴定意见不一致,应当对原鉴定意见进行论证并说明不一致原因。
          至于提出补充鉴定或重新鉴定的理由和依据,证据规则第27条规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
          (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;
          (二)鉴定程序严重违法的;
          (三)鉴定结论明显依据不足的;
          (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
          而鉴定规程第6.2.8条、第6.2.9条也对补充鉴定及重新鉴定作出了约定。
          三、从案件审理看工程质量和工期、造价司法鉴定存在的十个问题及对策
          纵观建设工程合同纠纷案件审理的司法实践,有关工程质量和造价、工期的司法鉴定大量发生在案件审理过程中。由于建设工程合同争议往往疑难复杂,法律、法规对建设工程合同案件的司法鉴定缺乏专门的规定,因此,在司法实践中存在的问题较多,不少鉴定人由于不熟悉法律和相关程序,在司法鉴定活动中往往乱下结论,越位行事;也有法官或仲裁员因为不熟悉行业的情况和交易习惯,对鉴定人的鉴定活动疏于监管,指导不力,对此,办案人和鉴定人,都应当结合实践重视司法鉴定中存在的有关问题,并深入研究解决的应对对策。
          司法实践中常见以下十个问题以及对策应引起鉴定人和办案人以及作为申请启动造价司法鉴定的施工企业的高度重视。
          1.高度重视、准确理解最高人民法院审理建设工程合同案件司法解释对司法鉴定的有关规定,预防因理解有误而影响对鉴定的依法、准确处理。
          鉴定规程总则第1.0.3条确定的合法性原则,首先要求建设工程造价鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定。2005年1月1日,最高人民法院施行《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,该司法解释是当前各级人民法院和仲裁机构审理建设工程施工合同案件最重要、最直接的依据。该解释有两条对建设工程造价司法鉴定明确的特殊规定以及两条对质量和工期的相关规定,如何理解和适用应当引起鉴定人和办案人的特别关注。在司法实践中存在的问题是,不少鉴定人或者办案的法官或仲裁人员对此规定的研究不够、理解不准确,在司法实践中对相关规定的误解引起司法解释的理解或适用错误,导致案件司法鉴定人或办案人员的误读、误判。
          (1)对固定价合同不予支持鉴定的规定,应结合司法解释有关设计变更的规定,结合案情融会贯通,配套执行。
          建设工程经过招投标,当事人往往约定的是合同的固定价格,在司法实践中经常碰到的是对固定价合同的鉴定与否问题。司法解释第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”,这是最高院对建设工程造价鉴定范围的有关规定。对此规定的准确理解,首先要明确“固定价”的涵义。按国家工商局和建设部颁发的1999版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第23条第2款对“固定价”的要求是:“固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费的计算方法。在约定的风险范围内的合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款的调整方式,应当在专用条款内约定”。因此,首先应当明确:司法解释该条规定仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。
          对约定风险范围之外的设计变更,该司法解释第16条第2款则规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。由天津中院一审受理的中铁建设集团的工程款纠纷案件,针对合同履行过程中增加的1万平方米建筑面积,鉴定人的鉴定意见认为固定价已包死造价不认可增加的造价和工期,天津中院按司法解释第22条规定作了认可鉴定意见的判决;而天津高院则根据司法解释第16条的规定,对增加面积作为设计变更按定额标准作了补充鉴定,并作了增加造价、顺延工期的二审改判。发生在天津中院和高院对同一法律问题的不同处理,集中反映了法官对这两条规定的理解是否准确,会导致案件完全不同的判决结果。
          (2)对鉴定范围的确定,应局限在有争议的案件事实部分。
          工程价款鉴定的范围,是司法实践中又一个经常发生的有争议的问题,也涉及到严格控制造价的鉴定工作量和鉴定期限。对此,司法解释第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”鉴定规程第4.1.1条规定“鉴定机构接受鉴定业务的依据是鉴定委托人出具的委托文书”,鉴定单位和当事人对此规定都要深入研究并准确处理。以上海某法院审理的原告上海国际建设总承包有限公司和被告上海理工大学工程合同纠纷案件为例,双方对已完工程价款中的1.24亿元已协商一致,并已签字盖章,双方仅对未完成结算的有异议,原告也只是对双方未确定部分的工程造价4900万元申请司法鉴定,上海高院的司法鉴定委托书明确了审价鉴定范围,明确双方“已审定且双方签章的除外”。
         (下转第3版)
        (上接第1版)然而,司法鉴定过程中,鉴定单位应被告单方要求对已审定且双方盖章的1.24亿部分的造价又进行了重新鉴定,收取62万元的鉴定费用,并出具了相应的鉴定结论。由于鉴定人超越委托范围进行鉴定违反了司法解释的明确规定,法院在案件庭审质证时,对鉴定单位超越委托范围的鉴定结论不组织庭审质证。
          (3)不论合同是否有效,已完工程质量合格与否与支付工程价款直接挂钩处理的原则,为造价司法鉴定设定了前提。
          建设工程造价鉴定经常碰到的问题是合同效力本身存在问题,在合同无效的前提下应如何结算工程价款?对此,司法解释确定的原则是按工程质量是否合格作为前提进行处理。司法解释第2条“合同无效质量合格的处理原则”规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”;第3条“合同无效质量不合格的处理原则”规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”最高院司法解释确定的工程质量至高原则无疑是符合立法本意的,确定以工程质量是否合格作为结算工程价款的前提,对工程造价司法鉴定确立了鉴定人必须遵守的基本原则。
          还需要注意:上述两条规定虽然是对合同无效情形所作的处理规定,但也适用于对有效合同的处理。合同有效,一方违约导致合同被解除,造价司法鉴定通常针对在建的已完部分工程的价款结算处理,已完工程价款鉴定必须在工程质量合格的前提下进行,对此,司法解释第10条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理”。合同有效,工程已施工完成,已竣工程价款的司法鉴定,同样必须在工程质量合格的前提下进行,司法解释第16条第3款规定:“建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”因此,司法解释确定的原则是:不论合同是否有效,工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理,或者说,最高院设定的工程价款计价,是有效合同参照无效合同的处理原则。对此,不论合同是否有效,鉴定人在对造价进行鉴定时一定要审计已完工程的质量是否合格作为鉴定的前提。
          (4)与工程价款作为对价一部分的工期延误处理,对在建工程因质量缺陷影响工期,以质量是否合格的鉴定结论作为可否顺延的根据。
          实践中,当承包人提起工程造价鉴定申请后,发包人往往会提出工程质量缺陷或工期延误的鉴定申请;由于工程完工后的质量缺陷已与工期没有直接关系,因此,工程质量和工期之间关系的争议往往是发生在在建工程的争议中。以上海第二中级人民法院审理的针织品进出口公司新建办公大楼工程合同纠纷为例,该工程在装饰施工中发现主体结构的沉降不均匀引起大楼倾斜,造成电梯无法直安装,由此引起的工程质量观测沉降鉴定先后进行了3次,历时10年,工程也因此停工了10年。原告提出停工10年的工期逾期损失赔偿达1亿多人民币,对此,司法解释第15条“质量争议期间工期的处理”规定:“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。”我国目前的法律、法规对质量争议期间工期的处理都没有相关规定,此条规定的法理基础来源于1999版的建设工程施工合同(示范文本)的通用条款第18条“重新检验”,该条规定:“无论工程师是否进行验收,当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时,承包人应按要求进行剥离或开孔,并在检验后重新覆盖或修复。检验合格,发包人承担由此发生的全部追加合同价款,赔偿承包人损失,并相应顺延工期。检验不合格,承包人承担发生的全部费用,工期不予顺延”。由于示范文本由国家合同主管部门的国家工商局和建设主管部门的建设部共同颁发,其地位属于行业交易习惯。我国《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”,因此,该司法解释的规定符合法律的规定,其操作性也符合司法实践的实际需求,该规定也应作为鉴定人在处理相关问题时的法律依据。
          (5)如无特别约定,审计报告不是工程价款结算的依据,不是判决依据。
          在建设工程施工合同纠纷案件审理中,还经常碰到的一个问题是:在案件审理已提交司法鉴定甚至已有鉴定结论后,当事人又提交了审计部门就同一纠纷案件提供的审计报告,或者当事人又以各种理由提出要求进行审计,这涉及到司法鉴定结论和行政审计报告之间如何适用法律的问题。对此,2001年4月2日,最高人民法院就河南省高级人民法院专题请示的答复([2001]民一他字第2号)全文是:“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为,审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”
          2、鉴定人应要求当事人依法、限期提供司法鉴定的鉴材,鉴定人只应对限期内收集到的鉴材进行鉴定,才能有效控制鉴定期限。
          根据“谁主张,谁举证”司法原则,提起造价司法鉴定的申请人应当提供相应的证据,按司法鉴定委托法律关系,申请人的证据应提供给法院或仲裁机构,再由委托人移交给鉴定人。实践中,有的法院或仲裁机构让申请人直接把鉴材证据提供给鉴定人,此种操作不规范,容易疏忽证据本身的真实性确认环节。
          以广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第144号案件的重新鉴定为例,一审法院广州中院委托司法鉴定机构对系争工程进行了鉴定,并采纳了鉴定结论。二审撤销了一审鉴定进行重新鉴定。其理由是:造价鉴定在程序上存在违法之处,表现在原审法院对双方当事人提交的鉴定材料没有进行法庭质证,而是将材料直接送走交鉴定单位开展工作。按照证据规则的规定,证据应当在法庭上出示由当事人质证,未经质证的不能作为认定事实的依据,鉴定材料属于证据的范畴,理应进行质证。现鉴定单位依据没有质证的资料进行鉴定,属于严重的程序违法。根据当事人的申请,二审法院进行了重新鉴定。
          目前正由上海二中院审理的一起建设工程案件,从2008年受理后,由于工程造价司法鉴定经过了51个月,案件一审至今仍未结案,而工程本身的施工期限才18月。司法实践中,许多案件的造价司法鉴定旷日持久,鉴定期限往往超过了工程施工期限,重要原因是因鉴材提供操作不规范所造成。由于鉴定人未限制当事人提供鉴材的期限,允许当事人在鉴定过程中持续不断地提供材料,对方当事人对后续材料的真实性持有异议,使鉴定人左右为难,无所适从。对此,鉴定规程第4.1.4条中的鉴定期限表对鉴定期限作出了明确的规定。为加强送鉴材料提交的规范操作,鉴定人一定要根据举证期限以及鉴定规程第4.2.2条、4.2.4条、4.2.5条的规定,一方面应向当事人书面明确鉴定需提供的相关材料,另一方面应当要求委托人明确提交材料的期限。如果鉴定委托人未明确举证期限,鉴定机构可依法、依规向当事人明确举证期限,并报鉴定委托人备案;且鉴定人须书面明确过期应视为当事人放弃权利,这是严格控制鉴定期限最关键的措施。按照法律规定,双方当事人均有义务在举证期限内提交相应证据,一方期限内不提交的也应书面明确视为放弃权利。
          当事人不提供有关材料是当事人自己的民事权利,鉴定人不应责怪当事人不提供相关材料,不应对缺乏鉴材而为难,而应严格控制送鉴材料到期关闭时间,当事人不提供的视为没有材料,由当事人承担逾期不举证的不利后果,鉴定人只需对期限内收到的送鉴材料进行鉴定并出具相应的司法鉴定结论。鉴定人严格控制当事人提供鉴材的期限,才能有效控制造价司法鉴定的合理期限。
          3、鉴定人应在鉴定过程中对工程量的确定、鉴定范围、取费原则、计价方法等问题随时做好会商纪要,对需现场勘察的项目应做好勘验笔录。
          根据鉴定规程第6.2.2条、第6.2.3条、第6.2.4条、第6.2.5条的规定,为保护鉴定人的合法权益,在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题,应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。鉴定过程中的会商纪要等书面文件,能够有力证明鉴定过程的真实性和客观性,也有利于有效保护鉴定人的合法权益。上海有一个工程合同案件,双方合同约定的是固定单价计价,也约定了单价调整方法和条件。一审法院委托鉴定,鉴定人却按“93定额”计价并出具鉴定结论。一审中,一方当事人的代理律师未参与鉴定过程,只是在最后一次庭审的辩论中对鉴定的计价方法提出异议,并在二审中要求重新鉴定。二审法院审理后维持了一审的鉴定结果。维持一审鉴定报告的理由是:如当事人对计价原则有异议,理应在工程审价中及审价报告征询意见时提出异议。现资料表明,当事人在鉴定单位组织的会商纪要及当事人的信函中,均没有提出异议。这应当理解为当事人对“93定额”的计价方式是同意的,故要求重新鉴定的理由不足,不予支持。通过会商纪要明确鉴定的计费方式等有争议的问题,这是鉴定人用鉴定过程中形成的证据保护自己合法权益的一个值得吸取的经验。
          对于有些案件材料不能证明须到现场进行实地勘察的,鉴定人应要求委托人和双方当事人一起到现场形进行踏勘,并做好勘验笔录。有的鉴定人事实上到现场做了施工实际情况的勘验但没有做勘验笔录,在庭审质证时就无法对自己的勘验情况和数据提供相应证据。所谓勘验笔录,是一种民事诉讼的证据,是鉴定人对案件争议标的物和有关证据,经过现场勘验、调查所作的记录,能够对现场实际情况作出客观反映,需要勘验物证或现场的应当制作笔录。笔录的基本内容应当包括勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果。勘验笔录应当由勘验人、到场人签字才具有效力。对此,鉴定规程第5.2.1条、5.2.2条、5.2.3条、5.2.4条均作了详细规定。由四川省高院受理的中国人民银行西南金库工程纠纷案件,当事人对基坑土方工程量发生争议提起诉讼并进行司法鉴定。由于土方工程已停工期限较长,又因停工期间多次大雨使已完土方底层的工程量发生变化,鉴定人在现场勘察时采取以土方自然底面测量和测量杆椎体自然落地底面两种不同的测量方式获取标高值,计算出两种不同的已完土方工程量数据。由于勘察过程和两种方式取值都在勘验笔录上明确载明,使当事人对鉴定人的已完土方工程量的鉴定结论信服,争议标的达1.1亿的案件终得以调解结案。
          5、鉴定人不得以鉴代判,对鉴定结论难以确定应适用由委托人取舍原则。
          鉴定规程总则第1.0.3条确定的造价司法鉴定的客观性原则,要求鉴定人只是对案件的客观事实进行分析评判,鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析,对自己难以确定的事项应根据案情提出供仲裁庭裁判的参考意见,而无权对案件事实、当事人的是非以及法律定性直接做出判断结论,否则就是以鉴代判,程序违法。
          以发生在浙江某高速公路合同造价纠纷的案件的司法鉴定为例,该案鉴定报告对案件中应由裁判人员作判断的事项全部作了鉴定人的明确判断,鉴定报告对不应由鉴定人下结论的鉴定事项,完全采取不合程序的以鉴代判的方式下了结论。报告第五部分“鉴定有关事项说明”对(一)总体情况部分认定:“本次鉴定对监理工程师的索赔(费用、延期)申请单费用的审核意见不予支持。”对(二)人工费赔偿的审核部分认定:“申请人关于人员费用的索赔缺乏符合规定索赔条件的证据,本鉴定不予确认。”;对(三)机械费赔偿的审核部分认定:“申请人关于机械设备费用的索赔,缺乏符合规定索赔条件的证据,本鉴定不予确认。”;对(五)租金索赔部分认定:“拌合站因投标文件中为自有设备,租金索赔依据不足,不予支持。”;对(六)其他费用部分认定:“利息和税金索赔无依据,不予支持”。上述鉴定结论中所涉对事实的“不予确认”,其实是办案的法庭或仲裁庭对案件事实的认定权利;鉴定结论对当事人的主张称“不予支持”,则是法庭或仲裁庭案件处理的裁判权利。此案鉴定人的鉴定结论做出的是定性、定案的结论,使用的是裁定、裁决的法律语言,据此,本案的鉴定人从案件事实的认定到争议的裁判,完全代行了裁判人员的职权,这从根本上违反了鉴定单位的公正原则和客观原则,因此,其程序完全是越位的,违法的。
          6、鉴定人应服从当事人工程签证的补充约定,不得擅自改变签证内容。
          工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定,对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见,其实质是当事人的补充协议也是直接的证据,属于当事人在履约过程中对计价标准或计价方法的事后约定。对此,司法解释第16条第1款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”,司法解释对当事人的计价标准和方式确定的是服从当事人约定的从约原则。对于当事人的签证,司法解释第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。司法解释对当事人在施工过程中形成的签证,规定的是可以直接确认的处理原则。
          在建设工程案件司法鉴定的实践中,当事人与鉴定单位发生矛盾的最大的问题,是不少鉴定单位在司法鉴定中或者不承认当事人的签证;或者用定额标准擅自改变当事人的签证约定,这违反了司法解释的明确规定,其实质是鉴定人凌驾于当事人之上,违反了当事人意思自治的原则。仍以上述浙江某高速公路案件的司法鉴定为例,案件涉及公路路基施工的下封层设计发生变更,由于摊铺面积不变,摊铺、碾压数量及质量未变,申请人投入的机械设备和人工均未减少,经双方当事人协商,对此设计变更引起的增加工程款签证确认增加工程款计1590958元。但鉴定人在鉴定过程中以此签证本身不合理为由不予确认计量。鉴定人的处理明显违反了司法解释规定的服从约定原则和按签证确认原则。
          6、鉴定人根据案件材料难以确定结论的处理以及应对对策。
          鉴定人在建设工程合同案件的司法鉴定过程中,往往会遇到各种比较为难的情形:或者由于证据缺乏,根据已有证据难以作出确定结论的;或者当事人对合同效力持有争议,法院尚未释明合同效力的;或者争议双方各自都有证据证明自己观点能够成立,导致鉴定人对有些问题不能出具确定的结论的,等等。根据鉴定规程第6.3.2条、6.3.3条、6.3.6条的规定,作为特殊证人的鉴定人,对此应列明不能出具确定意见的事实和情形,作为需要说明的待定事项由法院或仲裁机构取舍决定。有一个造价纠纷案件委托司法鉴定,鉴定报告认为:“由于建设单位在收到施工单位递交的窝工损失费用清单后没有按合同约定的时间及时给予回复,且该索赔事项发生之时至诉讼时已有五年多时间,故我们已无法对索赔报告中所涉及到的具体窝工人员数量、机械设备数量等具体数据进行核实、查证。根据索赔报告显示的窝工天数和每天的费用计算出窝工损失为740,200元。此项索赔事项的相关费用目前我们无法作出明确结论,请法院根据有关法律来决定。”此案鉴定单位的处理符合不能确定的事项由法院取舍原则,但鉴定单位在此前提下没有对争议事项本身发表专业意见略有不足。
          7、建设工程合同无效,以按实结算方式进行造价鉴定时其取费和鉴定结论应排除利润。
          按“合同无效质量合格的处理原则”的司法解释第2条的规定,承包人有权请求参照合同约定支付工程价款,要注意的,司法解释强调的“参照”值得结合案情进行研究,这条支持的是承包人的一种请求权,但并非唯一的请求权。我国《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,折价补偿的前提是按实结算,而工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算。对这两种方式,当事人不按司法解释第2条提出请求,而是要求按《合同法》的规定进行结算,其请求当然并无不当。因此,司法实践中办案人和鉴定人按这两种方式中的那一种处理取决于当事人的选择。
          但不论选那一种处理方式,在参照合同约定或按实结算时,办案人和鉴定人都应注意工程造价中所含利润应予剔除,不能合同无效还支持利润。按国家建设部颁发的107号文件《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定:“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”,也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成,直接费、间接费和税金构成工程实际成本。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利,显然指当事人的合法收益;如合同无效,这部分的合法权益也不能计取。据此,合同无效但质量合格可予支持承包人所发生的直接成本,但不能支持有效合同才能获取的利润。常州仲裁委员会审理的某商品住宅项目的工程款仲裁案,当事人因未经招标程序先行开工而导致合同无效。仲裁庭应申请人要求按《合同法》第58条规定的折价补偿方式进行鉴定后,在下裁定之前发现鉴定人的造价鉴定结论未排除造价计价中所含的利润,仲裁庭通过补充鉴定方式由鉴定人明确了结算中所含利润的具体数额,并剔除利润后对案件做出裁决。后,当事人因本案向法院逐级提出撤裁申请并经法院的多次审查,仲裁庭的裁决最终被维持。
          8、按司法解释规定工程质量是否合格应与已完工程价款直接挂钩处理,工程质量成为造价的对价,因此工程质量鉴定与造价鉴定也须直接挂钩处理。
          如前所述,司法解释对工程质量和造价设定的互相关系是,工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理。司法实践中,因工程质量合格与否形成争议;或者当一方提出价款请求时另一方提出质量缺陷的反请求,于是造价和质量都成为司法鉴定的对象。两者的互相关系是,当质量缺陷及责任人有鉴定结论后,对缺陷的整改或加固费用的鉴定,应由具有相应造价鉴定资质的鉴定人另行鉴定。建设工程质量鉴定除了司法鉴定一般要求外,还具有鉴定人资质条件和检测手段等方面的特殊要求。
          由宁波中级人民法院审理的浙江慈溪某新建学校工程,在使用5年后发现教室标高低了5公分。法院根据当事人委托原设计单位对工程修复加固方案进行鉴定,2005年8月原设计单位出具了鉴定报告,该鉴定报告提出按“顶升(迫降)方案”整改。所谓的“顶升(迫降)方案”指的是标高及层高调整方案,就是先将房屋的钢筋在同一平面切断,用1596个千斤顶支撑切断的上半部分,然后在切断口填入微膨胀细石砼,在接缝部位上下一定范围用结构胶粘贴钢板,从而达到提升标高和增加层高的效果。鉴定结论是修复加固总费用为3800余万元。代理律师建议当事人另请国内资质条件更高的清华大学的建筑结构专家提供对鉴定结论异议的专家证人意见。专家证人书面意见指出“顶升(迫降)方案”存在的安全隐患和不合理性。最终,宁波中院综观案件的事实,根据原告及专家证人的意见,对双方争议的重大质量问题加固方案做出如下认定:“根据质量检测报告,工程施工质量确实存在与设计要求不符合之处,被告(业主)要求原告(施工单位)按设计要求维修具有一定的合理性。但是,按原设计要求选用的加固修复方案费用高达3800多万元,大大超过工程造价,经济上不合理,有关顶升(迫降)方案施工难度高、风险大,而涉案工程标高与设计值最大相差66毫米,层高与设计值不符之处最大值为98毫米,有的仅相差11毫米,不予调整仍可满足正常使用,故本院对该院出具的维修方案不予采纳”。此结论也获二审浙江省高院的确认,本案也成为法院对自己委托的司法鉴定结论不予采信的典型案例。
          9、工程工期是造价的对价组成部分,进行工期鉴定应注意的问题及应对。
          建设工程工期争议是当前司法实践中一类新的重大争议,其实质是当事人对工程造价请求的对抗和抵消。工程合同经过招投标,合同中约定的工期违约金一般比例都较高或者每天违约金的绝对数较大,当承包人提起工程欠款请求后,发包人也往往以工期违约金提出反请求,有的案件按合同约定的工期违约金计算甚至会超过拖欠的工程款本金。于是,当事人提出工期延误期限和工期损失的司法鉴定申请就成为许多案件中的新情况和新问题。就建设工程司法鉴定机构本身的技术条件和鉴定人员的能力及水平,不少鉴定人不熟悉工期争议的司法鉴定的操作,在案件审理中不接受当事人的工期争议的鉴定申请,而在上海、北京、天津、深圳等地的司法机关早已有接受工期鉴定的司法实践,也积累了有益的司法实践经验。前述天津中、高院审理的关于固定价合同所涉履约中增加1万平方米建筑面积的工期争议,就是由天津高院在二审中为纠正一审鉴定结论对司法解释的理解错误,责成原鉴定单位对工期应顺延的期限作了补充鉴定才得以妥善解决的。
          因此,工期争议可以通过司法鉴定方式解决。工期鉴定事项主要涉及工期能否顺延、顺延日期以及工期延误造成损失的鉴定。当事人提出工期鉴定,须提供设计变更联系单,发包人或监理单位的确认签证,施工单位的停工、窝工等方面依约工期应当顺延的相应证据,当鉴定人按合同约定难以确定工期增减时,可按政府主管部门制定的工期定额标准进行鉴定。例如,上海市于2011年12月重新制定了建设工程的“建筑、市政及轨道交通工程的施工工期定额(2011)”标准,地方的工期定额为司法实践中的工期鉴定提供了政府指导的行业标准。对没有地方工期定额标准的,鉴定人也可按合同约定的建筑面积与合同工期的比值套算出增减工程量所涉工期顺延或延误的期限。
          10、鉴定人应对鉴定报告的庭审质证应注意的问题和对策。
          根据鉴定规程第6.2.7条的规定,鉴定人的鉴定结论只是在案件审理过程中由特殊的证人形成的证据,依法应经过庭审质证。庭审质证包括当事人的发问和对鉴定结论发表意见,鉴定人应当庭回答当事人的问题,并做出站得住脚的说明或解释。司法实践中,或者因此鉴定人不熟悉法律关于证据和质证的有关规定,或者因为事先未做好应有的准备,不少案件的鉴定人在庭审质证中语焉不详,甚至语无伦次,并因此影响了鉴定结论的采信。因此,鉴定人应大力加强对民事证据的相关规定、证据规则和举证、质证的学习、研究,提高相应的庭审反应能力。鉴于人在质证时应注意的主要问题有:
          (1)有的鉴定单位对鉴定的具体工作如数据计算等事实上委托了相关人员或外聘人员,但出庭接受质证时必须有鉴定报告中所列的有资质的造价工程师亲自出庭,出庭时须携带鉴定机构和鉴定人的资质证书以接受当事人的查证。
          (2)鉴定人对所出具的鉴定意见应当出庭接受当事人的质证,并应根据当事人已经提出的或可能提出的问题和意见,预做分析研究,做好鉴定意见质证所依据的事实依据和法律依据方面的准备工作。
          (3)将鉴定结论所涉的鉴材和所依据的鉴定标准事先经过整理,标明出处并带到庭上,当事人提出相关问题时能够快捷地当庭出示证据或依据。
          (4)对当事人可能庭上提出对鉴定方法或技术标准方面的质疑,鉴定人应事先准备好相应的有关资料,能够顺利通过委托人的提问和质询。
          (5)有些数据的计算比较复杂,会涉及到具体的演算过程和公式,当事人往往会带专家证人到庭,鉴定人应携带计算底稿,以应对当事人或专家证人提问。
          (6)对当事人就鉴定结论所列需说明的问题提出的新的事实或新的证据,如确有必要作补充鉴定的,应根据委托人的要求按时提供补充鉴定结论。

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